Bir diğer adıyla asfalt katılım payı, asfalt parası, yol katılım vb.. olan yol harcamalarına katılım payı 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununda düzenlenmiştir. Anılan kanunda taşınmazın bağlı bulunduğu belediyenin gelirleri arasında sayılmaktadır.

Yol harcamalarına katılım payı 2464 sayılı kanunun 86.maddesinde “Belediyelerce veya belediyelere bağlı müesseselerce aşağıdaki şekillerde inşa, tamir ve genişletilmeye tabi tutulan yolların iki tarafında bulunan veya başka bir yola çıkışı olmaması dolayısıyla bu yoldan yararlanan gayrimenkullerin sahiplerinden meclis kararı ile Yol Harcamalarına Katılma Payı alınabilir.

1. a) Yeni yol açılması;
2. b) Mevcut yolların yüzde 40 nispetinde veya daha fazla genişletilmesi;
3. c) Kaldırımsız ve bakımsız bulunan yolların, kaldırım veya parke kaldırım haline getirilmesi veya asfalt yapılması, kaldırım veya şose halindeki yolların da parke, beton veya asfalta çevrilmesi;
4. d) Mevcut kaldırım veya parkelerin sökülüp yeniden düzenlenmesi,” tanımlaması yapılmak suretiyle hangi koşullar altında alınacağı düzenlenmiştir.

Burada belirtilen gayrimenkul sahiplerinden kast 2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununun Harcamalara Katılma Payları İle İlgili Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 18.maddesinde belirtildiği üzere gayrimenkulün malikini, varsa intifa hakkı sahibini veya tahsisli olduğu kamu kurum ve kuruluşunu, bunlar yoksa gayrimenkulü sahibi gibi kullananları ifade etmektedir. Yine aynı maddede açıkça belirtildiği üzere, yol harcamalarına katılım payı alınabilmesinin ilk ve genel şartı, sağlanan yol hizmetinin Belediyelerce veya Belediyelere bağlı müesseselerce yapılmasıdır. Bu sebepledir ki Belediyeler, şehirlerarası ve uluslararası yolların bir devamı olarak, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan yollar için yol harcamalarına katılma payı isteme hakkı bulunmamaktadır.

Yol Harcamalarına Katılım Payının Hesaplanması 

Yol harcamalarına katılım payının hesaplanmasının dayanağı olan kanun maddesi 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 89.maddesidir.

Anılan madde de “Harcamalara katılma payları, bir program dahilinde veya istek üzerine doğrudan doğruya yapılan işlerde, bu hizmetler dolayısıyla yapılan giderlerin tamamıdır. Şu kadar ki yapılacak giderler peşin ödendiği takdirde bu paylar ilgililerden yüzde yirmibeş noksanı ile alınır. Ancak, bu tür hizmet giderleri Bayındırlık ve İskan Bakanlığı (Mülga) (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) ile İller Bankası tarafından tespit edilen ve yayınlanan rayiç ve birim fiyatlara göre hesaplanan tutarları aşamaz.” denilmek suretiyle hesaplanacak payın, yapılan hizmet için harcanan giderlerin tamamımın olması gerektiği ancak her halükarda bu gider bedelinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile İller Bankası tarafından tespit edilen ve yayınlanan rayiç ve birim fiyatlara göre hesaplanacak tutarları aşamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Burada, uygulamada hem Belediyeler hem de gayrimenkul sahipleri tarafından dikkat edilmeyen ancak sonuçta gayrimenkul sahiplerinin aleyhine olacak şekilde çok önemli bir hüküm gözden kaçırılmaktadır. Bu hüküm mezkur kanunun 89.maddesinde karşımıza çıkmaktadır. Bu hüküm “Harcamalara katılma payları bina ve arsalarda vergi değerinin yüzde 2'sini geçemez.”  dir.

Anılan hükme göre yol harcamalarına katılım payının en üst sınırı, bina ve arsalarda vergi değerinin %2 sinden fazla olmamalıdır.

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 268. maddesinde "Vergi değeri, bina ve arazinin Emlak Vergisi Kanununun 29. maddesine göre tespit edilen değeridir." denilmek suretiyle vergi değerinin nasıl tespit edileceği belirtilmiştir. Emlak Vergisi Kanunu'nun 29. maddesinde ise, emlak vergisi değerinin, takdir komisyonları tarafından tespit edilen taşınmazların birim değerlerine göre hesaplanacağı belirtilmiştir.

Hesaplamada bir başka gözden kaçan hususta mezkur kanunun 86.maddesinde yer alan “Yolların kaldırımlar da dahil olmak üzere (15) metreden fazla genişliklerine düşen giderler, belediyelere ait olup harç payına konu teşkil etmez.” Hükmüdür.

Anılan hükme göre ise de, taşınmazsın faydalandığı yolun genişliğinin 15 metreden fazla olan kısmının hesaplamaya dahil edilmemesi gerektiğidir. Uygulamadan görülmektedir ki bu istisnaya dikkat edilmemekle birlikte yolun genişliğinin tamamı hesaba katılmaktadır ki bu husus anılan hükme göre gayrimenkul sahipleri aleyhine olmaktadır.

2464 sayılı Kanunun 86.maddesinde “İki ve daha fazla yol kenarında bulunan gayrimenkuller için asıl cepheyi teşkil eden yoldan düşen pay tam, diğer yollara ait pay ise yarım olarak hesaplanır.” Denilmek suretiyle de hizmet veren yollara birden fazla cephesi olan taşınmazlar için hesaplamanın nasıl yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yol Harcamalarına Katılım Payının Tahakkuku

246 4 sayılı Kanunun 90.maddesinde yol harcamalarına katılım payının tahakkuku için “Yol Harcamalarına Katılma Payı, bu hizmetin yapıldığı yollardan faydalanan, Su Tesisleri İle Kanalizasyon Harcamalarına Katılma Payları ise hizmetten faydalanma şekillerine göre ilgili gayrimenkul sahipleri arasında ve 89 uncu maddeye göre hesaplanan katılma payları toplamının ilgili gayrimenkullerin vergi değerleri toplamına oranlanarak dağıtılması suretiyle hesaplanıp tahakkuk ettirilir.” Denilmek suretiyle aynı taşınmazda birden fazla malik bulunması halinde nasıl paylaştırılacağı açıklığa kavuşturulmuştur.

2464 sayılı Kanunun 91.maddesinde “Harcamalara katılma paylarının tahakkuku, işler hangi ihale usulü ile yapılmış olursa olsun, hizmetin tamamlanarak halkın istifadesine sunulmuş olmasından sonra yapılır.” ve 2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununun Harcamalara Katılma Payları İle İlgili Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 7.maddesinde “Yol Harcamalarına Katılma Payının tahakkuku, iş hangi ihale usulüne göre yapılmış olursa olsun, hizmetin tamamlanarak halkın istifadesine sunulmasından sonra yapılır.” Denilerek yol harcamalarına katılım payının tahakkukunun, Belediye tarafından sağlanacak hizmetin tamamlanmasından sonra yapılacağı belirtilmiştir.

Ancak maddenin devamında bir istisnai hal getirilmiştir. “Şu kadar ki, belediyenin çalışma programı uygulaması gereğince veya teknik zorunluluklar dolayısıyla kısım kısım inşa, tamir veya genişletme yapılması halinde, bitirilerek istifadeye açılmış olması şartı ile, katılma payının kısım kısım da tahakkuku mümkündür.” . Burada teknik zorunluluklar dolayısıyla yapılan hizmetin kısım kısım hizmete açılması halinde katılma payının da kısım kısım tahakkuk ettirilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Eğer bir önceki paragraftaki gibi teknik zorunluluktan dolayı kısım kısım hizmete açılması söz konusu olmadığı durumlarda işin bitirilmiş sayılması için “İşin bitirilerek hizmete açılmış olduğu geçici kabulünün yapılması ile belirlenir.” Maddesinde ki hükme binaen yapılan işin geçici kabulünün yapılmış olma şartı vardır.

2464 sayılı Kanunun "tahakkuk zamanı" başlıklı 91. maddesinde; yazılı tebliğ ile verilecek süre içinde, ilgilerin yazılı başvuruda bulunarak katılma paylarını peşin ödemeyi kabul ettiklerini belirtmelerinden sonra, bu payların bir ay içinde tahakkuk ettirileceği belirtilmiştir.

Yol Harcamalarına Katılım Payının İlanı

2464 sayılı Kanunun 92.maddesinde “Yukarıdaki maddelerde yazılı esaslar dairesinde hesaplanan paylar, mükelleflerin soyadları, adları, adresleri ve kendilerine isabet eden pay miktarını gösteren ve mahiyetlerine göre mahalle, cadde ve sokak itibariyle düzenlenecek tahakkuk cetvellerinin bir ay süre ile belediye ilan yerlerine asılması suretiyle ilan olunur.” Ve “Katılma payları tutarları mükelleflere ayrıca tebliğ olunur.” Denilmek suretiyle hesaplanan payların mükelleflere duyurulmasının hangi şekilde yapılacağı açıklanmıştır.

Yol Harcamalarına Katılım Payının Tahsili

2464 sayılı Kanunun 93.maddesinde “Harcamalara katılma payları belediyelerce veya bunlara bağlı müesseselerce, 92 nci maddeye göre payların ilan ve tebliğ edildiği yılı takip eden yıldan itibaren iki yılda ve dört eşit taksitte, peşin ödemelerle tahakkuk tarihinden itibaren bir ay içinde tahsil olunur. Ancak, yukarıda yazılı ödeme sürelerini, ilgili belediyelerin teklifi üzerine, 5 yıla (peşin ödemelerde bir yıla) kadar uzatmaya ve buna göre taksit sürelerini tespit etmeye Cumhurbaşkanı yetkilidir. Cumhurbaşkanınca bu yetkinin kullanılması halinde, uzatılan ödeme süreleri için belediyeler, belediye meclislerinin kararı üzerine ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca alınan tecil faizi oranını aşmamak üzere faiz alabilirler.”  Denilmek suretiyle hesaplanan payların nasıl ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre katılma paylarının ilan ve tebliğ edildiği yılı takip eden yıldan itibaren iki yılda ve dört eşit taksitte, peşin ödemelerde tahakkuk tarihinden itibaren bir ay içinde tahsil olunacağı belirtilmiştir. Ancak, bu ödeme sürelerinin, ilgili belediyelerin teklifi üzerine, 5 yıla (peşin ödemelerde bir yıla) kadar uzatmaya ve buna göre taksit sürelerini tespit etmeye Cumhurbaşkanının yetkili olduğu da ifade edilmiştir.

Yol harcamalarına katılma payı mevzuatı gereği bir kamu alacağıdır. Dolayısı mezkur kanun bu alacağı güvence altına almak istemiştir. Bunun için anılan kanunun 93.maddesinde “Harcamalara katılma payına tabi gayrimenkullerin listesi belediyelerce ilgili tapu dairelerine bildirilir. Bu gayrimenkullerin satış, hibe ve trampaları halinde tapu dairesi payın tahsilini sağlamak üzere, belediyeyi haberdar eder ve pay ödenmedikçe intikal işlemi yapılmaz.” Denilmek suretiyle harcamalara katılma paylarının tabi gayrimenkullerin listesinin tapu dairelerine bildirilerek ilgili gayrimenkulün satış, hibe ve trampasının pay ödenmedikçe engellenmesi sağlamaktadır.

Ortak girişim,  ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları ifade etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Ortak Girişim başlıklı 14.maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” Denilmektedir.

Anılan hükümden de görüleceği üzere ihaleye katılmada ve sonucundaki fayda esasına göre ortak girişim olabilmek için 2 yöntem bulunmaktadır. Bu yöntemlerden ilki iş ortaklığı ikincisi ise konsorsiyumdur.

Yukarıdaki tanımdan yola çıkılarak ortak girişimin iş ortaklığı şeklinde oluşturulmasında ortaklığı oluşturacak üyeler işin tümünü birlikte yapmak üzere, ortak girişimin konsorsiyum olarak oluşturulması halinde ise üyelerin sorumlu olduğu kısımları ayrı ayrı yapmak üzere sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır.

İhaleye katılım aşamasında isteklilerin ortak girişim olarak ihaleye katılabilmeleri için iş seçecekleri ortaklık türüne göre ihalede yeterlilik kriteri olarak aralarında anlaşma yapılması istenilir. Bu ortaklık anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirlenir. İhalenin ortak girişim üzerine kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan hemen önce noter onaylı iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekmektedir.

İş ortaklığı için üyeler arasında yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını oluşturan gerçek ve/veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum için üyeler arasında yapılan sözleşmelerde ise konsorsiyumu oluşturan gerçek ve/veya tüzel kişilerin işin taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığı ile gerekli koordinasyonun sağlanacağı belirtilir.

Tekliflerin Alınmasına İlişkin İşlemler

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.1. maddesinde “4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir” hükmünün, zarfın yapıştırılan yerinin ihaleye katılan aday veya istekli tarafından imzalanıp, kaşesinin veya mührünün basılması şeklinde uygulanması gerekmektedir. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde zarfın yapıştırılan yerinin ortaklardan herhangi biri tarafından imzalanarak kaşelenmesi veya mühürlenmesi yeterlidir.” denilmektedir.

Anılan düzenleme ile ortak girişimin ihaleye girmek için sunmuş olduğu teklif zarfının ortakların tümü tarafından imzalanması gerekmektedir.       

İhale Üzerinde Kalan Ortak Girişim İle Sözleşme İmzalanması

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 46.maddesinde “Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir. İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” denilmektedir.

Anılan düzenleme ile ihalenin ortak girişim üzerine kalması halinde sözleşme tüm ortaklar tarafından imzalanması gerekmektedir.

Ortak Girişimler Tarafından Sunulması Gereken Teminatlar

            Kamu İhale Gene Tebliğinin 18.7.1 maddesinde “Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi veya sözleşme imzalanması durumunda, toplam teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. İş deneyimini gösteren belgelerin yeterlik kriteri olduğu ihalelerde, ortakların yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeleri kullanmaları durumunda da aynı kural geçerlidir.” denilmektedir.

Anılan düzenleme doğrultusunda ihaleye ortak girişim olarak iştirak edilmesi halinde sunulacak olan teminatın toplam bedelini ortaklardan biri veya birkaçı tarafından sağlanabilir.

Kamu İhale Gene Tebliğinin 18.7.2 maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin yeterlik kriteri olduğu ihalelerde, ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici ve kesin teminat verilmesi zorunludur. Örneğin bir iş ortaklığının yüzde 30 hissesine sahip ortağının yurt dışında gerçekleştirilen bir yapım işi için düzenlenen iş bitirme belgesini kullanması ve ortaklığın 100 TL teminat sunma zorunluluğu olması durumunda, bu teminatın asgari 30 TL’lik kısmının ilgili belgeyi kullanan ortak tarafından karşılanması gerekir. Benzer biçimde bir konsorsiyumun sınır değerin üzerindeki 1000 TL’lik toplam teklifinin 200 TL’lik özel uzmanlık gerektiren kısmına teklif sunan özel ortağının yurt dışında gerçekleştirilen bir yapım işi için düzenlenen iş bitirme belgesini kullanması durumunda, sözleşmenin imzalanması aşamasında verilmesi gereken 60 TL’lik kesin teminatın 12 TL’sini bu ortağın karşılaması zorunludur. Aynı örnekte 1000 TL’lik teklifin sınır değerin altında olması ve ihalenin yaklaşık maliyetinin 1500 TL olması durumunda, yaklaşık maliyetin yüzde 9’u oranında verilmesi gereken 135 TL’lik kesin teminatın 27 TL’sini anılan ortağın karşılaması zorunludur.” denilmektedir.

Anılan düzenleme ile ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda ortaklık oranlarına göre kendi paylarına düşen teminatları sunmaları zorunludur.

Ortak Girişimi Oluşturan Ortaklardan Birinin Yasak Fiil Ve Davranışlarda Bulunduğunun Ortaya Çıkması Halinde İzlenecek Yöntem

Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.7. maddesinde “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

2) Yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş ise:

1. a) İhale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşme feshedilecektir.
2. b) Sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesi gerekecektir.”

Ortak Girişimin İhaleye Davet Edilmesi

            Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.6.1.1. maddesinde “İhale üzerinde kalan gerçek veya tüzel kişi isteklinin ya da ortak girişimin ortaklarından en az birinin yabancı istekli olması durumunda, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerin sunulması ile sözleşmenin imzalanmasına ilişkin diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi için idare tarafından sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yirmiiki gün süre verilmesi gerekmektedir. İdarelerce sözleşmeye davet amacıyla kullanılan “Üzerine İhale Yapılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Formda”, ihale üzerinde kalan isteklinin yerli veya yabancı istekli olması durumu dikkate alınarak on günlük ya da yirmiiki günlük sürenin seçilmesi gerekmektedir.” denilmektedir.

            Anılan düzenlemede ortak girişimin ortaklarından birinin yabancı ortak olması durumunda sözleşmeye davet yazısının tebliğinden itibaren 22 gün süre verilmesi gerekmektedir.

Ortak Girişim Üyelerinin Değişmesi

            Kamu İhale Genel Tebliğinin 27.5. maddesinde “İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.” denilmektedir.

            Anılan düzenlemede ortak girişim üyelerinden herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.

Ortak Girişimin Yerli İstekli Olarak Sayılabilmesi

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 63.maddesinde “… Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.     “ denilmektedir. Anılan düzenlemede ortak girişimlerin yerli istekli olabilmesi için tüm ortakların yerli istekli olması gerekmektedir.

Ortak Girişimlerde İtiraz ve İtirazen Şikayet Başvuru Yetkisi

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8.8 maddesinde “ Ortak girişim adına yapılacak şikayet veya itirazen şikayet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunludur. Bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi gerekir.” denilmektedir. 

            Anılan düzenlemede ortak girişimin şikayet ve itiraz şikayet başvurusu yapabilmek için başvurunun ya pilot/koordinatör ortak tarafından ya da temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması gerekmektedir. 

Ortak Girişimi Oluşturan Üyelerden Birinin Ölümü Hali

Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.5 maddesinde “Yüklenicisinin ortak girişim olduğu işlerde, tüzel kişi pilot veya koordinatör ortak tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan iş deneyim belgesi sahibi ortağın, sözleşmenin yürütülmesi sırasında ölümü veya iflası durumunda;

a) İlgili ortak tarafından (pilot veya koordinatör) kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulması durumunda sözleşmeye devam edilebilir.

b) İlgili ortak (pilot veya koordinatör) tarafından kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulamaz ise diğer ortaklarca yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulması ve idarenin uygun görmesi halinde, teminat dâhil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.

c) İlgili ortak tarafından (pilot veya koordinatör) kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulamaması veya diğer ortaklar tarafından yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulmaması durumunda, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatlar iade edilir.”

            SONUÇ olarak;

Güncel Kamu İhale mevzuatı çerçevesinde ortak girişim olarak ihaleye katılmak, gerek iş bölümü gerekse de güç birliği yaparak daha büyük çaptaki işlere girebilmek adına ciddi bir öneme sahip olduğundan yukarıda genel hatları ile değinmiş olduğum ortak girişime ait detaylı hususların ihaleye katılım ve sözleşmelerin yürütülmesi esnasında göz önünde bulundurulmasında fayda görülmektedir.

            Sağlıklı günler diliyorum…

Kamu  İdareleri tarafından ihaleleri yapılan yapım işleri kapsamında işin ifası sırasına gerek yüklenicinin işçisi gerek alt yüklenici işçisi gerekse de 3.kişilerin uğrayacağı iş kazalarından idarenin sorumlulukları tartışma konusu olmaktadır. Aşağıda bu konuya dair değerlendirmelerime yer vereceğim.

            Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9.maddesinde “İşin devamı sırasında işyerinde yapılacak çalışmalar nedeniyle, işçilerle çevre halkının kazaya uğramalarını, zarar görmelerini ve işlerde zarar ve hasar meydana gelmesini önleyici tedbirlerin alınmasından da yüklenici sorumlu olup, alınan bütün tedbirlere rağmen, yüklenicinin yaptığı işlerden dolayı üçüncü kişilerin kendilerine veya mallarına zarar verilmesi ihtimaline karşı mali mesuliyet sigortası yaptırmakla da yükümlüdür.” denilmektedir.

Anılan madde hükmü uyarınca iş yerinde alınacak her türlü güvenlik önleminden ve 3.kişilere ve işçilere verilecek zararlardan (can veya mal) yüklenici sorumludur.

            4857 sayılı kanunun 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

            4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

            5510 sayılı Kanunun 12.maddesinin 6. Fıkrası ile de asıl işveren, bu kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.   

            27.09.2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3.maddesinde Asıl İşveren, “İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları” şeklinde alt işveren ise “Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

            Yine aynı yönetmeliğin Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartlan başlıklı 4.maddesinde;

1. Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
2. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
3. Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
4. Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
5. Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.” denilmektedir.

            Alt işverenlik yönetmeliğinde, asıl işveren ve alt işveren ilişkisi kurulabilmesi için şartlar sayılmış ve sayılan bu şartların hepsinin bir arada olması koşulu hüküm altına alınmıştır.

            4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 6.maddesinde anahtar teslim götürü bedel iş “Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme” olarak tanımlanmış ve anahtar teslim iş kavramının esas itibarıyla bir iş yönetimi olmadığı bir fiyatlandırma şekli olduğu vurgusu yapılmıştır.

            4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesinin 6.fıkrası ve Alt İşverenlik Yönetmeliği uyarınca asıl işverenin işyerinde işçi çalıştırmaya, işveren sıfatını korumaya devam etmesi işi bütünüyle başkasına devretmemiş olması zorunludur.

            Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 19.03.2013 tarihli ve E. 2013/4230 K.2013/5807 nolu kararında İdarenin anahtar teslimi olarak sözleşmeye bağladığı bir işten yani işi tümüyle devrederek herhangi bir işçi çalıştırmadığından dolayı asıl işveren değil ihale makamı olduğu, asıl işverenin ise yüklenici firma olduğuna hükmedilmiştir. Bu hususta benzer bir çok içtihat mevcut olup artık yerleşmiş bir içtihat niteliğindedir.

            6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 473.maddesinde: “ ... Eserin meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.” ve 477.maddesinde: “ ... Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.” denilmektedir.

            Ayrıca ihalesi yapılan işlerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 31.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15.maddesi uyarınca fen ve sanat kurallarına uygunluğunun denetlenmesi görevi idareye verilmiş bulunmaktadır.

            Bu hükümlere istinaden eser sahibinin (idare) yükleniciyi her zaman kontrol etme yetkisi bulunmaktadır. Bu yetki eser sahibinin bu iş kapsamında çalışıyor olmasını gerektirmemektedir. Buradan hareketle, eser sahibinin teslimi istenen eser için her daim denetleme hakkı bulunduğu göz önüne alındığında; İdareler tarafından yapılan yapım işi ihalelerinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında fen ve sanat kurallarına uygunluğunun denetimi için yapı denetim hizmeti görevini yürütmekte olan personellerin iş kapsamında çalışıyor olarak değerlendirilemeyeceği açıktır. Kaldı ki; 4857 sayılı İş Kanununun tanımlar başlıklı 2.maddesinin 7.fıkrasında: “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmek sureti ile işyerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiştir.

            Bundan dolayı da anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan işlerde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için gerekli olan şartlardan olan bahse konu iş kapsamında idare adına herhangi bir işçi çalıştırılmadığından dolayı da herhangi bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Bir ilişkiden söz edilemeyeceğinden dolayı mevzuat hükümlerine istinaden ihale makamı olan idare çalışanına ve idareye kusur atfedilemeyecektir.

            Aynı minvalde Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 2003/3064 E. ve 2003/3352 sayılı kararında da açıkça görüleceği üzere işverenin alması gereken iş güvenliği önlemlerinin alınmamasından ötürü ihale makamının kusuru bulunmamaktadır.

            Sağlıklı günler diliyorum…

"Memura İhtar Çekmeden, Mal Bildiriminde Bulunmadığı Gerekçesiyle Disiplin Cezası Verilemez."

GİRİŞ

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 71.maddesinde “ Kamu hizmetine girenlerin mal bildiriminde bulunmaları ve bu bildirimlerin tekrarlanma süreleri kanunla düzenlenir. Yasama ve yürütme organlarında görev alanlar, bundan istisna edilemez.” denilmektedir.

3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele için, Kanunda sayılanların mal bildiriminde bulunmaları, bildirimlerin yenilenmesi, mal edinmelerinin denetimiyle, haksız mal edinme veya gerçeğe aykırı bildirimde bulunma halinde uygulanacak hükümler düzenlenmiştir.

Anılan kanunun uygulamasının nasıl olacağını göstermek amacıyla da Mal Bildiriminde Bulunulması Hakkında Yönetmelik” 15/11/1990 tarihli ve 20696 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 14.maddesinde “ Devlet memurları, kendileriyle, eşlerine ve velayetleri altındaki çocuklarına ait taşınır ve taşınmaz malları, alacak ve borçları hakkında, özel kanunda yazılı hükümler uyarınca, mal bildirimi verirler.” Denilmek suretiyle mal bildiriminde bulunmak devlet memurlarının ödev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.

Mal bildiriminde bulunmak memurların ödev ve sorumlulukları olarak sayılmış olup bu ödev ve sorumlulukların yerine getirilmemesi neticesinde de bir disiplin cezası yaptırımı öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/D maddesi, belirlenen durum ve sürelerde mal bildiriminde bulunmamanın karşılığını kademe ilerlemesinin durdurulması olarak hüküm altına almıştır.

MAL BİLDİRİM ZORUNLULUĞU OLANLAR

3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 2.maddesinde mal bildiriminde bulunma zorunluluğu olanlar aşağıdaki gibi sayılmıştır.

1. a) Her tür seçimle iş başına gelen kamu görevlileri ile Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar(Muhtarlar ve ihtiyar heyeti üyeleri hariç)
2. b) Noterler,
3. c) Türk Hava Kurumunun genel yönetim ve merkez denetleme kurulu üyeleri ile genel merkez teşkilatında ve Türk Kuşu Genel Müdürlüğünde, Türkiye Kızılay Derneğinin merkez kurullarında ve Genel Müdürlük teşkilatında görev alanlar ve bunların şube başkanları,
4. d) Genel ve katma bütçeli daireler, il özel idareleri, belediyeler ve bunlara bağlı kuruluş veya alt kuruluşlarda, kamu iktisadi teşebbüsleri (İktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşları) ile bunlara bağlı müessese, bağlı ortaklık ve işletmelerde, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiylekurulan ve kamu hizmeti gören kurum ve kuruluşlar ile bunların alt kuruluşlarında veya komisyonlarında aylık, ücret ve ödenek almak suretiyle kamu hizmeti gören memurları, işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri ile yönetim ve denetim kurulu üyeleri,
5. e) (Mülga bend: 24.06.1995 - 557 S.KHK/Madde 21)
6. f) Siyasi parti genel başkanları, vakıfların idare organlarında görev alanlar, kooperatiflerin ve birliklerinin başkanları, yönetim kurulun üyeleri ve genel müdürleri, yeminli mali müşavirler, kamu yararına sayılan dernek yönetici ve deneticileri,
7. g) Gazete sahibi gerçek kişiler ile, gazete sahibi şirketlerin yönetim ve denetim kurulu üyeleri, sorumlu müdürleri, başyazarları ve fıkra yazarları,

Bunların haricinde özel Kanunlarına göre mal bildiriminde bulunmak zorunda olanlar da bu Kanun hükümlerine tabi olacağı hüküm altına alınmıştır.

BİLDİRİLMESİ GEREKLİ MALLAR

3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 5.maddesinde “ Bu Kanun kapsamına giren görevlilerin kendilerine, eşlerine ve velayetleri altındaki çocuklarına ait bulunan taşınmaz malları ile görevliye yapılan aylık net ödemenin, ödeme yapılmayan görevlilerin ise, 1 inci derece Devlet Memurlarına yapılan aylık net ödemenin beş katından fazla tutarındaki her biri için ayrı olmak üzere, para, hisse senetleri ve tahviller ile altın, mücevher ve diğer taşınır malları, hakları, alacakları ve gelirleriyle bunların kaynakları, borçları ve sebepleri mal bildiriminin konusunu teşkil eder.” Denilmek suretiyle bildirime konu olacak mallar ve bildirime esas bedel sınırları sayılmıştır.

HEDİYE ve HİBELERE İLİŞKİN BİLDİRİM

3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 3.maddesinde “ … kamu görevlileri, milletlerarası protokol, mücadele veya nezaket kaideleri uyarınca veya diğer herhangi bir sebeple, yabancı devletlerden, milletlerarası kuruluşlardan, sair milletlerarası hukuk tüzelkişiliklerinden, Türk uyruğunda olmayan herhangi bir özel veya tüzelkişi veya kuruluştan; aldıkları tarihteki değeri on aylık net asgari ücret toplamını aşan hediye veya hibe niteliğindeki eşyayı aldıkları tarihten itibaren bir ay içinde kendi kurumlarına teslim etmek zorundadırlar. Ancak, yabancı devlet adamları ve milletlerarası kuruluş temsilcileri tarafından verilen imzalı hatıra fotoğraflarının çerçeveleri bu madde hükümlerine dahil değildir.” denilmek suretiyle alınacak hediye ve hibelerin bildirime esas bedel sınırları hüküm altına alınmıştır.

MAL BİLDİRİMİNİN VERİLME ZAMANLARI

3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 6.maddesinde mal bildirimi verilmesi için belirlenen zamanlar aşağıdaki gibidir.

1. a) Bu Kanun kapsamındaki göreve atanmada, göreve giriş için gerekli belgelerle,
2. b) Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakan olarakatanmalarda, atamayı izleyen bir ay içinde,
3. c) Seçimle gelinen görevlerde seçimin kesinleşmesi tarihini izleyen iki ay içinde,
4. d) Mal varlığında önemli bir değişiklik olduğunda bir ay içinde,
5. e) Yönetim ve denetim kurulu üyelikleri ile komisyon üyeliklerine seçim ve atamalarda göreve başlama tarihini izleyen bir ay içinde,
6. f) Görevin sona ermesi halinde, ayrılma tarihini izleyen bir ay içinde,
7. g) Gazete sahibi gerçek kişiler ile, gazete sahibi şirketlerin yönetim ve denetim kurulu üyeleri faaliyete geçme tarihini, sorumlu müdürleri, başyazarları ve fıkra yazarları bu işe veya görevlerine başlama tarihini izleyen bir ay içinde,

Bunun yanında özel bir durum olarak ta (a) bendindeki bildirim verilmedikçe belirtilen görevlere atama yapılmayacağı hüküm altına alınarak mal bildiriminin önemi bir kez daha vurgulanmıştır.

UYGULAMADA YAŞANAN SORUNLAR

Yukarıda da değinildiği gibi anılan kanunda sayılanlar için mal bildiriminde bulunulması büyük önem arz etmektedir. Ancak uygulamada gerek bu konunun bilinmemesi gerekse de fazla ciddiye alınmaması yüzünden mal bildiriminde bulunma gerekliliği atlanmaktadır. Dolayısı ile mal bildiriminde bulunulmadığında ortaya çıkabilecek cezalar ile karşı karşıya kalınabilme ihtimali fazlaca bulunmaktadır.

657 sayılı Kanunun 125/D maddesi açık olduğu üzere memurun süresinde mal bildiriminde bulunmaması kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezasını beraberinde getirmektedir.

Uygulamada yukarıda da belirtildiği gibi gerek bu konunun bilinmemesi gerekse de fazla ciddiye alınmaması yüzünden verilmeyen mal bildirimleri memurun maduriyetine sebep olmaktadır.

Ancak idarelerin gözden kaçırdığı bir yönetmelik hükmü bulunmaktadır. 05.11.1990 tarih 20696 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mal Bildiriminde Bulunulması Hakkındaki Yönetmeliğin 17. Maddesinde "Bu Yönetmelikte belirtilen süreler içinde mal bildiriminde bulunmayanlara, bildirimin verileceği mercilerce yazılı olarak ihtarda bulunulur. Bu ihtar, ilgilisine Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ olunur. İhtarın kendisine tebliğinden itibaren bir ay içinde bildirimde bulunmayanlar hakkında gerekli işlem yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Müfettiş ve muhakkikler de, soruşturma ile ilgili olarak verdikleri süre zarfında mal bildiriminde bulunmayan hakkında yetkili Cumhuriyet başsavcısına suç duyurusunda bulunurlar." hükmü yer almaktadır.

Anılan hükme binaen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/D maddesinde göre süresi içinde mal bildiriminde bulunmayan memurlara ihtarda bulunulacağı ve tebliğ edildikten sonra 1 ay içinde mal bildiriminde bulunulmazsa Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca Danıştay 12.Dairesi 2011/5213 E. 2015/635 K. nolu kararında “ 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/D-j maddesinde düzenlenen cezanın konuluş amacı göz önünde bulundurulduğunda haksız ve geliriyle mütenasip olmayan mal edindiğine ve edindiği malı gizleme maksadı taşıdığına yönelik iddia ve tespitin bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının suç işleme kastıyla hareket etmediği sonucuna ulaşıldığından, işlemde hukuka uygunluk görülmediğine” karar verilmiştir.

SONUÇ

            Sonuç olarak, yukarıda yer verilen kanun ve yönetmelik hükümlerine binaen mal bildiriminde bulunma zorunluluğu olanların, süreleri içerisinde beyanda bulunmaları, süresi içerisinde bulunmayı unuturlarsa mal bildiriminde bulunulması gerekli mercii tarafından 1 aylık ihtar süresi verilerek mal bildiriminde bulunulmasının talep edilmesi gerekmektedir. Ayrıca bunların yanında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/D-j maddesinde düzenlenen cezanın konuluş amacı göz önünde bulundurulduğunda haksız ve geliriyle orantılı olmayan mal edindiğine ve edindiği malı gizleme maksadı taşıdığına yönelik iddia olup olmadığına, buna istinaden tespitin bulunup bulunmadığına ve bildirimde bulunulmamasının suç işleme kastı ile yapılıp yapılmadığı hususları da göz önünde tutularak değerlendirme yapılması yaşanabilecek hak kayıplarının önüne geçecektir.

Sağlıklı günler diliyorum.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 33.maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” Denilmek suretiyle anılan kanuna göre ihalelere katılacak isteklilerin teklif edecekleri bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat alınacağı hükme bağlanmıştır.

Burada yer alan “ %3’ ünden az olmamak “ ibaresi, isteklilerin vereceği tekliflerin diğer istekliler tarafından belirlenememesi adına düzenlenmiştir. Uygulamada bundan dolayı ihalede istekliler tarafından teklif tutarının %3 ten fazlası geçici teminat olarak verilebilmektedir. (Örneğin; verilen teklif 100₺ ise geçici teminat açısından verilmesi gereken en az teminat miktarı 3₺ iken 4₺ verilmesi.)

Yine aynı kanunda verilen geçici teminatın hangi hallerde idarece irat kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak teminatın %3 ten fazla verilmiş olduğu hallerde teminatın irat kaydedilmesinin gerekmesi halinde uygulamada sorunlar ortaya çıkmaktadır.

TEMİNAT OLARAK KABUL EDİLECEK DEĞERLER

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 34.maddesinde aynen;

“ Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

1. a) Tedavüldeki Türk Parası.
2. b) Teminat mektupları.
3. c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

İlgili mevzuatına göre Türkiye'de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

(c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.

İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.

Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.”

Denilmektedir.

GEÇİCİ TEMİNATIN GELİR KAYDEDİLECEĞİ DURUMLAR

Aşağıda özetle sayılan hallerde geçici teminat gelir kaydedilir.

• Taahhüt Edilen Duruma Aykırı Hususların Bulunması/Taahhüt Edilen Belgelerin Sözleşme İmzalanmadan Önce Verilmemesi
• Kamu İhale Kanunu’ nun 11’inci Maddesine Göre Yasaklanmış Olmasına Rağmen İhaleye Katılınmış Olması
• İsteklinin, Belgelerdeki Bilgi Eksikliğini İdarece Belirlenen Sürede Tamamlamaması
• İhale Üzerinde Kalan İsteklinin Sözleşmeyi İmzalamaması/ Ekonomik Açıdan En Avantajlı İkinci Teklif Sahibinin Sözleşmeyi İmzalamaması

%3 TEN FAZLA VERİLEN TEMİNAT MEKTUPLARIN İRAT KAYDEDİLMESİ

Kanun koyucu, ihale süreçlerinde ciddiyetsizliğin önüne geçebilmek adına ihalelerde zorunlu olarak geçici teminat verilmesi şartını getirmiştir. Ancak yukarıda sayılan durumlardan birinin ortaya çıkması halinde mevzuat hükümlerine göre geçici teminatın irat kaydedilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Teminat mektuplarının irat kaydedilmemesi halinde 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı söz konusu olabilecektir.

Ancak uygulamada bu geçici teminatların gelir kaydedilmesi sırasında farklılıklar ve çelişkiler yaşanmaktadır. Şöyle ki;

Eğer istekli teklif ettiği bedelin %3’ ü kadar teminat vermiş ise (örnekteki gibi 3₺) bunun irat kaydında bir çelişki yada duraksama bulunmamaktadır. Ancak sorun verilen teminat mektubunun teklif edilen bedelin %3’ ünden fazla ( örnekteki gibi 4₺) olduğu durumlarda ortaya çıkmaktadır.

Kanunda geçici teminatın gelir (irat) kaydedileceği yazmaktadır. Herhangi bir oran ayrımı yapmamaktadır. Dolayısı bu da uygulamada, isteklinin ister teklif ettiği bedelin %3’ü isterse %3’ ünden fazlası bedeli içerir geçici teminat versin bunun tamamımın gelir kaydedilmesinin gerektiği şeklinde yorumlanmaktadır.

Uygulamada idareler, Kamu İhale Kurulu, İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Sayıştay’ ın konuya bakış açıları arasında farklılıklar bulunmaktadır. Bunları kısaca değerlendirecek olursak;

• Kamu İhale Kurulunun Değerlendirmesi

Kamu İhale Kurulunun 2011/UY.II-3228 nolu kararında “ … aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihaleye sunulacak geçici teminat tutarının teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, kanun koyucu tarafından geçici teminat tutarının alt sınırı belirlendiğinden, isteklilerin bu tutarın üzerinde geçici teminat sunmalarına engel bulunmamaktadır. Diğer yandan, haklarında yasaklama kararı bulunanların ihaleye katılmaları halinde uygulanacak yaptırım 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 11 inci maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, anılan maddenin son fıkrasında bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin “geçici teminatlarının gelir kaydedileceği” hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede, Kanunda geçici teminatın gelir kaydedilecek miktarı için belirli bir yüzde belirlenmediği göz önüne alındığında, gelir kaydedilecek miktar olarak isteklinin sunduğu geçici teminat miktarının tamamı esas alınmalıdır…” denilmek suretiyle geçici teminatın %3 ten fazlasının irat kaydedilmesinin mevzuata uygun olduğuna karar vermiştir.

• İdare Mahkemesinin Değerlendirmesi

Anılan Kurul kararına karşı açılan iptal davasında Ankara 10. İdare Mahkemesinin 08.01.2013 tarihli ve E:2011/2735, K:2013/9 sayılı kararında ise “ … 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33. maddesinde, isteklilerin teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat vereceklerinin belirtildiği, kanun koyucu tarafından geçici teminatın alt sınırının %3 olarak belirtilmesine rağmen, bir üst sınır getirilmemesi veya %3 oranında sabit bir değerin esas alınmamasındaki amacın isteklilerin vermiş oldukları tekliflerin sunmuş oldukları geçici teminat miktarı esas alınmak suretiyle hesaplanmasının engellenmesine yönelik olduğu dikkate alındığında %3’lük oranın üzerinde yatırılan geçici teminatların irat kaydedilmesi durumunda isteklinin sunmuş olduğu teklifin %3’ü esas alınarak bu kısmın irad kaydedilmesinin hakkaniyet gereği olduğu, bu kapsamda söz konusu ihaleye davacılar tarafından 1.492.000,00 TL tutarında teklif verdiği, bu tutarın %3’ünün 44.760,00 TL’ye tekabül ettiği, anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında özel ortak Alkar İnş. Tic. San. Ltd. Şti. adına Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. Alsancak Şubesi tarafından düzenlenmiş 48.000,00 TL’lik geçici teminat mektubunun sunulduğu, başvuru sahibi tarafından verilen geçici teminat miktarının %3’lük kısmının gelir kaydedilerek bu miktarın üzerinin iade edilmesi gerekirken verilen geçici teminatın tamamının irad kaydedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine  ulaşılmıştır.” Denilmek suretiyle yukarıda anılan Kurul kararını iptal ederek geçici teminatın %3 ten fazlasının irat kaydedilmesinin hukuka uygun olmadığına karar vermiştir.

• Danıştay’ın Değerlendirmesi

Konuya ilişkin Danıştay 13.D. 17.06.2014 tarih ve E:2009/4962, K:2014/2524 sayılı kararında; “İhale hukukuna dair temel kurallar öngören 4734 Sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının % 3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda; ihaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin % 3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla % 3’ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak, geçici teminatın irat kaydedilmesi durumunda, isteklinin geçici teminat miktarının sadece % 3’ünün irat kaydedilmesi, % 3’ü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.” Denilmek suretiyle geçici teminatın %3 ten fazlasının irat kaydedilmesinin hukuka uygun olmadığına karar vermiştir.

• Sayıştay Temyiz Kurulunun Değerlendirmesi

“İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı da Kanunun 33. maddesi gereğince asgari % 3 olmak üzere istekli tarafından kendi iradesi dâhilinde verilmiş olan tutardır. Dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda da istekli tarafından teklif edilen ihale bedelinin % 3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın bütününün dikkate alınması gerekmektedir.” denilmek suretiyle geçici teminatın %3 ten fazlasının irat kaydedilmesinin mevzuata uygun olduğuna karar vermiştir.

Aşağıdaki tablo ile görüş sahibi mercilerin kararlarını özetleyecek olursak;

SONUÇ

Yukarıda da detaylıca izah edildiği üzere, istekliler tarafından ihalelerde teklif ettikleri bedellerin %3’ ünden fazla sundukları geçici teminatların irat kaydının yapılmasında idareler 2 görüş arasında kalmaktadır. İdare görevlileri hesap yargısı bağlamında Sayıştay’a karşı sorumluluğundan dolayı sunulan geçici teminatın %3 ten fazlasını da irat kaydetmekte olup isteklide bu karara karşı idari yargıda iptal davası açmakta ve sonuç olarak Danıştay geçici teminatın %3 ten fazlasının irat kaydının iptaline karar vermektedir.

Çözüm önerisi olarak, açıklanan nedenlerden dolayı hem isteklilerin hak kayıplarının hem de idare görevlilerinin cezai yaptırımlarla karşı karşıya kalmalarının önüne geçebilmek adına Sayıştay ve Danıştay’ın bir görüş birliği içinde ortak bir karar almalarının uygulamada yaşanan bu ikilemin önüne geçeceği ve hak kayıplarını ortadan kaldıracağı uygun mütalaa edilmektedir.